Für den 10. April 2014 ist ein Verhandlungstermin vor dem VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs anberaumt (Az.: VII ZR 241/13), in dem sich der Senat erneut mit einem Fall zu befassen hat, auf den die Vorschriften des seit dem 01.08.2004 geltenden Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (SchwarzArbG) Anwendung finden.
Anders als in seiner Entscheidung vom 01.08.2013 (Az.: VII ZR 6/13 – siehe hierzu unsere News vom 02.08.2013) geht es diesmal nicht um die Frage, ob dem Besteller einer Werkleistung im Falle des Verstoßes gegen das SchwarzArbG Mängelansprüche gegen den Unternehmer zustehen; vielmehr steht der umgekehrte Fall zur Entscheidung: Kann ein Schwarzarbeiter die Bezahlung seiner Werkleistung verlangen?
Die vorhergehend mit dem Fall betrauten Gerichte waren sich uneinig: Das Oberlandesgericht meint: Nein! Dagegen hatte das Landgericht in der 1. Instanz dem Schwarzarbeiter die von ihm geltend gemachte Vergütung noch ganz überwiegend zugesprochen.
Auch in dem aktuellen Fall geht es um eine sog. „Ohne-Rechnung-Abrede“, das heißt die Parteien hatten vereinbart, dass Werklohn in bar ohne Rechnung und ohne Abführung von Umsatzsteuer gezahlt werden sollte.
Laut Bundesgerichtshof leistet damit zumindest der Unternehmer der Werkleistung verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG. In seinem Urteil vom 01.08.2013 hat der BGH klargestellt, dass das SchwarzArbG Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB ist. In den Fällen, in denen der Unternehmer seine Pflicht zur Erteilung einer Rechnung verletzt und der Besteller dies bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt, führt das laut BGH zur Nichtigkeit des Werkvertrages gemäß § 134 BGB.
In der Zeit vor der Geltung des SchwarzArbG war das noch anders: Die sog. „Ohne-Rechnung-Abrede“ unterfiel nach der Rechtsprechung des BGH nicht dem Tatbestand der bis zum 31.07.2004 geltenden Fassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit. Die Abrede stellte seinerzeit lediglich einen Verstoß gegen das Umsatzsteuergesetz dar. Zu einer Nichtigkeit des Werkvertrages konnte man – wenn überhaupt – nur über die Vorschrift des § 139 BGB gelangen. Darin heißt es: Ist ein Teil eines Rechtsgeschäftes nichtig, so ist aber dennoch das ganze Rechtsgeschäft nichtig ist, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde.
Die Nichtigkeit des Werkvertrages hat grundsätzlich zur Folge, dass dem Besteller keine Mängelansprüche zustehen. Im umgekehrten Fall gilt das natürlich auch: Dem Unternehmer steht dann grundsätzlich auch keine Vergütung zu. Der BGH hatte in der Vergangenheit jedoch Ausnahmen zugelassen und zwar nach den Grundsätzen von Treu und Glauben.
In seinem Urteil vom 01.08.2013 hat der BGH allerdings klargestellt, dass eine nach § 134 BGB im öffentlichen Interesse und zum Schutz des allgemeinen Rechtsverkehrs angeordnete Nichtigkeit – anders als die Nichtigkeitsfolge aus § 139 BGB – allenfalls in ganz engen Grenzen durch eine Berufung auf Treu und Glauben überwunden werden kann.
Da die „Ohne-Rechnung-Abrede“ jetzt in aller Regel dem Tatbestand des SchwarzArbG unterfällt, wird man an der Rechtsfolge der Nichtigkeit wohl nicht mehr „rütteln“ können. Man muss kein Hellseher sein, um vorhersagen zu können, dass der BGH auch in dem jetzt zur Verhandlung stehenden Fall entscheiden wird, dass der Werkvertrag gemäß § 134 BGB nichtig ist.
Allerdings hat der BGH in seiner Entscheidung vom 01.08.2013 – unter Verweis auf seine frühere Rechtsprechung aus dem Jahre 1990 – darauf hingewiesen, dass Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) regelmäßig geeignet seien, unerträgliche Ergebnisse auch in den Fällen zu verhindern, in denen die aufgrund eines nichtigen Werkvertrages erbrachten Leistungen mangelhaft sind. Darauf kam es in dem Verfahren, das der Entscheidung vom 01.08.2013 zugrundelag übrigens nur deshalb nicht an, weil der Besteller solche Ansprüche gar nicht geltend gemacht hatte.
Der jetzt am 10.04.2014 zur Verhandlung stehende Fall ist deshalb vor den BGH gekommen, weil das in der Vorinstanz zuständige Oberlandesgericht meint, mit seiner Abweisung der Werklohnklage des Schwarzarbeiters weiche es von dem Urteil des BGH aus dem Jahre 1990 (Az.: VII ZR 336/89) ab.
Damals entschied der BGH, dass die Bezahlung der Werkleistung des Schwarzarbeiters aufgrund bereicherungsrechtlicher Ansprüche grundsätzlich in Betracht komme: Der Anspruch gehe auf Ersatz des Wertes, der dem Besteller ohne Rechtsgrund zugeflossen sei, wobei der Schwarzarbeiter allerdings keinesfalls mehr erlangen könne, als er mit dem Besteller in nichtiger Weise als Entgelt vereinbart hatte; zudem seien wegen der mit der Schwarzarbeit verbundenen Risiken ganz erhebliche Abschläge angebracht. Das in § 817 Satz 2 BGB geregelte Rückforderungsverbot ließ der BGH mit Rücksicht auf Treu und Glauben nicht zur Anwendung kommen.
Es darf nun mit Spannung erwartet werden, wie sich der BGH diesmal zur Regelung des § 817 Satz 2 BGB positioniert. Das OLG meint, das darin geregelte Rückforderungsverbot gelte, da der Schwarzarbeiter mit seiner Leistung bewusst gegen das SchwarzArbG verstoßen habe. Von der Beurteilung dieser Frage wird es abhängen, ob der Schwarzarbeiter überhaupt noch Geld erhält. Selbst wenn der BGH mit Rücksicht auf Treu und Glauben erneut das Rückforderungsverbot aushebeln sollte, so werden aber wohl erhebliche Abschläge zu erwarten sein.